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成都外觀設計專利侵權判定若干問題初探 |
| 來源：成都收賬公司 添加時間：2018-12-05 瀏覽次數(shù)：16225 次 |
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隨著人類物質文化生活水平的不斷提高，人們在購買商品時除了注重其質量和性能外，越來越注重其外形美觀。由于外觀設計能為工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)者帶來顯著的經(jīng)濟效益，因此，近年來我國外觀設計專利的申請量飛速增長。與此同時，各民事主體之間發(fā)生的外觀設計專利侵權糾紛不斷增多。由于專利法的規(guī)定比較原則，給外觀設計專利侵權糾紛案件的審理帶來了一定的困難。本文中，筆者僅結合審判實踐，就外觀設計專利侵權糾紛案件審理中有關侵權判定的問題進行粗淺的論述。
一、外觀設計專利權保護范圍的確定
外觀設計專利權與發(fā)明和實用新型專利權一樣，是一種無形財產(chǎn)權，其權利客體無法像有形財產(chǎn)那樣明晰地予以界定。要合理保護外觀設計專利權，必須使公眾能夠以足夠的確定程度知道外觀設計專利權的保護范圍。在外觀設計專利侵權糾紛案件中，要判斷被控侵權產(chǎn)品是否侵犯了外觀設計專利權，首先應當確定權利人的外觀設計專利權的保護范圍。外觀設計專利權保護范圍的確定是外觀設計專利侵權判定的基礎。
專利法第五十六條第二款規(guī)定：外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或照片中的該外觀設計專利產(chǎn)品為準。由此可知，我國專利法保護的不是單純的外觀設計，而是與產(chǎn)品結合的外觀設計。從這一意義上說，受我國專利法保護的外觀設計必須以產(chǎn)品為載體，不能脫離產(chǎn)品而存在，我國外觀設計專利權的保護范圍包含外觀設計及其所依附的產(chǎn)品兩個因素。
(一)正確把握外觀設計和外觀設計專利產(chǎn)品的涵義
專利法實施細則第二條第三款規(guī)定：專利法所稱的外觀設計，是指對產(chǎn)品的形 狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案相結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。
與發(fā)明和實用新型不同，外觀設計是從產(chǎn)品美感的角度出發(fā)的，它表現(xiàn)在產(chǎn)品外部，是關于產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術性的設計。同時，受我國專利法保護的外觀設計還必須是能夠在工業(yè)上應用的，如果產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合不能為生產(chǎn)經(jīng)營目的而用工業(yè)的方法復制出來，就不是我國專利法意義上的外觀設計 .需要注意的是，只有工業(yè)品才能作為外觀設計的載體，農產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物均不能作為外觀設計的載體。
所謂外觀設計專利產(chǎn)品，是指某種產(chǎn)品的外觀設計與獲得專利的外觀設計相同或者相似，而且該產(chǎn)品與外觀設計被授權時指定使用的產(chǎn)品類別相同或者相類似。判斷被控侵權產(chǎn)品是否屬于外觀設計專利產(chǎn)品，不僅要看該產(chǎn)品的外觀設計與權利人獲得專利的外觀設計是否相同或者相近似，而且要看該產(chǎn)品與權利人獲得專利的外觀設計被指定使用的產(chǎn)品類別是否相同或者相類似 .在外觀設計專利侵權判定中，應當首先審查被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于相同或相類似的產(chǎn)品，不屬于相同或相類似的產(chǎn)品的，則不構成侵權，只有在被控侵權產(chǎn)品與外觀設計專利產(chǎn)品是相同或者相類似產(chǎn)品的情況下，才有必要進行下一步的判斷。
確定產(chǎn)品的類別可以參考產(chǎn)品的名稱，依據(jù)國家知識產(chǎn)權局公布的外觀設計產(chǎn)品分類表，同時綜合考慮消費者的判斷標準和公認的商業(yè)習慣。在司法實踐中，確定產(chǎn)品相同或相類似通常以產(chǎn)品的用途和功能為標準，以用途為主。用途相同，功能相同，即為相同產(chǎn)品;用途相同但具體功能有所不同，即為相似產(chǎn)品。如不同的機械鐘，盡管結構不同，但它們的用途和功能是相同的，故屬相同產(chǎn)品;石英鐘和機械鐘都是記時工具，其用途相同，但功能不同，故屬相似產(chǎn)品。
(二)合理解釋專利公告中的圖片或照片
外觀設計是由產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩等因素以及這些因素的組合來表現(xiàn)的，這些因素本身比較適合通過視覺直觀感知，而很難用文字準確地予以描述，因此，我國專利法第二十七條規(guī)定：申請外觀設計專利的，應當提交請求書以及該外觀設計的圖片或者照片等文件，并且應當寫明使用該外觀設計的產(chǎn)品及其所屬的類別。 專利法不要求外觀設計專利申請者提交權利要求書、說明書等文字說明文件，只有在專利行政部門認為必要時，才會依照專利法實施細則第二十八條的規(guī)定要求申請者提交簡要說明，用以補充說明表示在圖片或者照片中顯示的外觀設計專利產(chǎn)品，包括使用該外觀設計的產(chǎn)品的設計要點、請求保護色彩、省略視圖等情況。
當外觀設計專利被授權后，社會公眾對其權利內容知曉的渠道僅限于國家知識產(chǎn)權局發(fā)布的《外觀設計專利公報》。專利法第五十六條第二款規(guī)定：外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或照片中的該外觀設計專利產(chǎn)品為準。由于專利法對提交簡要說明未作強制性的規(guī)定，因此不少外觀設計專利申請者未提交簡要說明，加之專利法并未對簡要說明可否用來解釋圖片或照片作出明確的規(guī)定，使一些審判人員對專利公報中的授權公告圖的解釋感到難于操作。
從一般意義上講，圖片和照片雖然看起來一目了然，但因為其客觀上不可能像文字那樣對自身表達的涵義作出限定性的修飾，因此對圖片和照片自由解釋的空間遠比對文字的解釋空間大。對于外觀設計授權公告圖中何處是設計人具有獨創(chuàng)性的設計部分，不同的人從不同的利益角度出發(fā)可能會作出不同的解釋。實踐中較常見的情況是，在案件審理中，權利人往往會主張這也是其獨創(chuàng)部分，那也是其獨創(chuàng)部分，而被控侵權人則盡可能主張將權利人專利中的獨創(chuàng)部分壓縮到最小。
眾所周知，專利法保護的外觀設計是具有獨創(chuàng)性的設計方案，換句話說，只有設計中的創(chuàng)新點才是外觀設計專利權的保護范圍。權利人對創(chuàng)新點的無限擴大，無疑是對專利權保護范圍的擴張解釋。如果允許權利人隨意擴張自己專利權的保護范圍，無疑會給社會公眾的利益造成極大的損害。在確定外觀設計專利權的保護范圍時，如何做到既保護專利權人的利益，又防止專利權人利用專利進行不合理的壟斷，從而構建專利權人和社會公眾利益的平衡，是擺在每一位專利審判工作者面前的嚴肅課題。 對專利權保護范圍的解釋應當寬嚴相濟。筆者贊同多數(shù)人的觀點，即在根據(jù)專利公告中的圖片或照片解釋外觀設計專利權的保護范圍時，應當結合產(chǎn)品的可設計空間綜合考慮，若某類產(chǎn)品的可設計空間較大(如新上市的產(chǎn)品)，對其外觀設計專利權的保護范圍，應當予以較寬的解釋，若某類產(chǎn)品的可設計空間較小(如電冰箱、型材等成熟產(chǎn)品)，對其外觀設計專利權的保護范圍，應當予以較窄的解釋。其道理很簡單，因為越是成熟的產(chǎn)品，包含的公知成分越多。
(三)排除公知在先設計
按照專利法第二十三條之規(guī)定，授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似。我們把申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表過或者國內公開使用過的外觀設計叫做公知在先設計 .
外觀設計是依附于一定的產(chǎn)品上的，除非該產(chǎn)品是前所未有的，否則該產(chǎn)品中必定會包含公知成分?？梢哉f，絕大部分外觀設計專利都是在過去已有外觀設計基礎上的改進。雖然專利法條文中并未規(guī)定人民法院在進行外觀設計專利侵權判定時，必須排除專利圖片或照片中的公知在先設計部分，但是，公知在先設計屬于人類社會的共同財富，它已經(jīng)處于公開狀態(tài)，公眾隨時都可以通過正當途徑了解其設計方案，并加以推廣運用，使其價值得到更加充分的體現(xiàn)，如果將這些公知在先設計也囊括在專利權人的權利范圍內，允許其獨占享有，對公眾來說是不公平的，也會嚴重阻礙科學技術的進步和創(chuàng)新。所以，為保護社會公眾的利益，根據(jù)專利法的立法精神，審判人員在根據(jù)授權公告圖確定外觀設計專利權的保護范圍時，應當首先區(qū)分出公知在先設計部分和具有獨創(chuàng)性的部分，將公知在先設計部分排除在專利權的保護范圍之外。
在外觀設計專利侵權訴訟中，被控侵權人可以利用公知在先設計進行抗辯，即主張被控侵權產(chǎn)品使用的是公知在先設計的設計方案或者與公知在先設計方案更為接近。審判中確定公知在先設計，可以采用以下方法：先由權利人陳述其專利中所包含的創(chuàng)新點，再由被控侵權人舉證證明權利人主張的創(chuàng)新點中的公知在先設計部分，然后由權利人和被控侵權人進行質證，對權利人未主張為創(chuàng)新點的部分和被控侵權人所舉證據(jù)足以證明的部分，可以認定為公知在先設計。
(四)排除功能性外觀設計
如前所述，外觀設計是工業(yè)產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術性的設計，外觀設計專利制度旨在保護工業(yè)產(chǎn)品的美觀外表。因此，我們在確定外觀設計專利的保護范圍時，應注意區(qū)分哪些是因產(chǎn)品的功能而導致的外觀特點，哪些是對產(chǎn)品的美觀外表作出貢獻的部分，從而排除僅起功能作用或者說由產(chǎn)品的技術特征所決定而不對產(chǎn)品外觀產(chǎn)生美感作用的設計內容。具體說來，對于那些為了實現(xiàn)產(chǎn)品的技術功能所能采用的唯一外觀設計 ，或者說，唯一由技術功能所支配的產(chǎn)品的外觀特征，應當排除在外觀設計專利權的保護范圍之外。因為這些功能性特征不是為了滿足產(chǎn)品的裝飾效果，而是從實用功能的角度出發(fā)的。如自行車行駛必須借助車輪的滾動，這就決定了其車輪只能是圓形的，圓形是為了實現(xiàn)車輪的轉動功能所能采用的唯一外觀設計，因此自行車車輪的圓形不屬于外觀設計專利權的保護范圍。
但是，如果一種產(chǎn)品的外觀設計同時具有裝飾性和功能性的特征，我們則不宜將其排除在專利權的保護范圍之外。以鞋為例，所有的鞋功能都是一樣的，但這種同樣的功能可以通過不同的外觀設計來實現(xiàn)，鞋面的形狀、圖案及其組合以及色彩與形狀、圖案的組合可以是多種多樣的，這些組合除了滿足鞋的功能性特征之外，還對鞋外表的美感效果作出了實質性貢獻，這些實質性貢獻會吸引消費者的目光，使此鞋明顯區(qū)別于彼鞋，因而應當受到外觀設計專利保護。
(五)排除非外觀設計
外觀設計專利，顧名思義保護的是產(chǎn)品的外觀，而外觀則是指能夠被觀察者從外部直接感知的產(chǎn)品的外表部分。對產(chǎn)品的內部部件，消費者在購買產(chǎn)品和正常使用的過程中看不見也不會予以注意，因其不具有外表上的美感，因此不屬于專利法及其實施細則所指的外觀設計。同樣，其他非外觀設計要素，如產(chǎn)品的尺寸大小、所用材料的本色以及產(chǎn)品圖案中所使用的題材和文字的含義等，因不具有外表上的美感，也應排除在外觀設計專利權的保護范圍之外。
二、外觀設計專利侵權的行為要件
在確定了外觀設計專利權的保護范圍之后，我們需要判定被控侵權人有無侵權行為，被控侵權人實施了侵權行為是外觀設計專利侵權的前提條件。
專利法第十一條第二款規(guī)定：外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。專利法第五十七條規(guī)定：未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯專利權。由此看出，侵犯外觀設計專利權的行為應當具備以下要件：
(一)未經(jīng)權利人許可
未經(jīng)權利人許可即沒有取得專利權人的授權。專利權的本質是實施專利的獨占權。按照專利法第十條和第十二條之規(guī)定，相對人可以通過與專利權人訂立專利轉讓合同和專利實施許可合同的方式取得專利權人的授權而實施其專利;第三人可以通過與前述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同的方式而獲得專利的實施權，當然，這種分實施許可合同必須得到專利權人的同意。除此之外的實施外觀設計專利的行為都屬于侵權行為。需要注意的是，專利法中沒有對外觀設計專利權效力的限制性規(guī)定，專利法第十四條規(guī)定的推廣應用制度和專利法第六章規(guī)定的強制許可制度都不涉及外觀設計專利權。
(二)實施專利
依照專利法第十一條第二款之規(guī)定，實施專利，即為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為。實施專利的前提必須是為生產(chǎn)經(jīng)營目的，即為工農業(yè)生產(chǎn)或者商業(yè)經(jīng)營的目的，而不是個人消費的目的 .另外，行為的方式為制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為。需要注意的是，實施外觀設計專利的行為中不包含使用行為和許諾銷售行為。
(三)行為客體
外觀設計專利侵權中制造、銷售、進口行為的客體是外觀設計專利產(chǎn)品。如前所述，外觀設計專利產(chǎn)品必須滿足兩個條件：一是與權利人獲得專利保護的產(chǎn)品是相同或者相類似的產(chǎn)品;二是與權利人獲得專利保護的外觀設計相同或相近似。第一個條件在本文第一部分中已經(jīng)詳述，第二個條件將在下一部分中予以論述，故這里不再贅述。
只要同時滿足上述三個條件，就構成外觀設計專利侵權行為。與一般侵權行為不同，行為人主觀上有無過錯不是構成外觀設計專利侵權行為的構成要件。
三、被控侵權產(chǎn)品外觀設計與外觀設計專利的比對
被控侵權產(chǎn)品落入外觀設計專利權的保護范圍，是外觀設計專利侵權的實質要件。因為，即使被控侵權人有未經(jīng)權利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口與外觀設計專利產(chǎn)品同類產(chǎn)品的行為，但如果被控侵權產(chǎn)品的外觀設計沒有落入權利人外觀設計專利權的保護范圍，仍不構成侵權。被控侵權產(chǎn)品外觀設計與外觀設計專利的比對，是外觀設計專利侵權判定中的難點。在這一階段，我們需要將被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與權利人獲得專利的外觀設計進行觀察比較，確定被控侵權產(chǎn)品的外觀設計是否與權利人獲得專利的外觀設計相同或者相近似，從而判定被控侵權產(chǎn)品是否侵權。
依照專利法第五十六條第二款的規(guī)定，人民法院在進行外觀設計專利侵權判斷時，應當將被控侵權產(chǎn)品或其照片與專利授權文件中的外觀設計圖片或照片進行比對。在比對中，應當注意以下問題：
(一)比對的主體
外觀設計專利產(chǎn)品是比發(fā)明和實用新型專利產(chǎn)品更具有日常生活性的商品，對于其中某些相近似產(chǎn)品的細微差別，普通消費者往往會忽略掉，而專業(yè)人員則很容易分辨出來。在判斷被控侵權產(chǎn)品與外觀設計專利產(chǎn)品是否相同或者相近似時，如果從專業(yè)人員的角度出發(fā)，對權利人來說顯然是不公平的。因此，進行外觀設計專利侵權判定，應當以普通消費者的審美觀察能力為標準，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業(yè)技術人員的審美觀察能力為標準 .對于類別相同或者相近似的產(chǎn)品，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構成侵權，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆，則構成侵權。
上文中的普通消費者，是指購買、使用該外觀設計專利產(chǎn)品的人。通常情況下，普通消費者與消費者權益保護法中消費者的涵義是一致的。但是，對于非通常消費品，如建筑材料、機器零部件、電動工具等，普通消費者不是其購買者，不具有對這類用品的一般知識和認知能力，故能夠對其進行相同或相近似比對的主體應當為這類用品的特定消費群體，即銷售、購買、安裝和使用此類產(chǎn)品的人員。
以普通消費者為侵權判定的主體，并不是要求人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛時去追求真正的消費者的意見，而是要求審判人員在判斷時，將所處的位置放在普通消費者的水平線上，去認識、感知比對對象的異同。
(二)比對的方法
判斷外觀設計相同或相近似，一般采用以下幾種方法：
1、肉眼觀察。判斷被控侵權產(chǎn)品是否與外觀設計專利產(chǎn)品相同或相近似，應該根據(jù)普通消費者用肉眼進行觀察時是否會產(chǎn)生混淆來判斷，對視覺觀察不到的部分，不能借助儀器或化學手段進行分析比較。觀察時應以產(chǎn)品易見部位的異同作為判斷的依據(jù)。
2、隔離觀察，直接對比。在具體判斷時，首先應當把外觀設計專利產(chǎn)品與被控侵權產(chǎn)品分別擺放，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔 .這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生直觀的感覺即第一印象。其次，再將兩種產(chǎn)品擺放在一起，由審判人員對兩種產(chǎn)品的外觀設計進行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性認識上升為理性認識，最終得出二者是否相同或相近似的結論。
3、整體觀察，綜合判斷。判斷被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與獲得專利的外觀設計是否相同或相近似，不能僅從外觀設計的局部出發(fā)，或者把外觀設計的各部分割裂開來，而應當從其整體出發(fā)，對其所有要素進行整體觀察，在整體觀察的基礎上，對兩種產(chǎn)品的外觀設計的主要構成和創(chuàng)新點進行綜合判斷。被控侵權產(chǎn)品構成侵權須滿足兩個條件：一是被控侵權產(chǎn)品包含外觀設計專利的獨創(chuàng)性部分(即創(chuàng)新點)，二是被控侵權產(chǎn)品從整體上與外觀設計專利產(chǎn)品相同或相近似。
(三)設計要部的確定
設計要部是外觀設計專利中設計人獨創(chuàng)的富于美感的主要部分，亦即設計人通過創(chuàng)造性勞動而完成的外觀設計專利的創(chuàng)新點。在對被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設計進行對比時，目前較為認同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權產(chǎn)品是否抄襲、模仿了權利人的獨創(chuàng)部分。要部相同或相近似是構成相同或相近似的外觀設計的必要條件，要部不相同和不相近似的外觀設計是不相同和不相近似的外觀設計，不構成侵權。
在專利權的申請階段，大多數(shù)申請人未明確指出其要部;在權利的授予階段，審查人員也只注重外觀設計的整體效果;在授權公告中，國務院專利行政部門更不會明確劃分出哪些是專利的要部。然而，要部作為構成整體外觀的組成部分，雖然較為分散，但通?？梢栽趯＠娴囊晥D中表現(xiàn)出來。
外觀設計要部是產(chǎn)品中最能引起普通購買者和使用者觀察和注意的主要視覺部位。實踐中，對要部確認的做法不盡一致，有的采用的是由權利人直接陳述的方法，有的采用的是由權利人和被控侵權人陳述、質證后由法院確定的方法。不論采用何種方法，權利人的外觀設計中包含有能引起消費者注意的設計創(chuàng)新內容是確定要部的基本原則。
(四)相同或相近似外觀設計的判斷
實踐中，相同的外觀設計不難認定，只要將被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與專利產(chǎn)品的外觀設計進行比較，如果兩者的形狀、圖案、色彩及其組合等全部要素相同，則為相同的外觀設計。比較困難的是相近似的外觀設計的認定。
外觀設計相近似是指被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其組合基本相同，其中一些微小的差別完全不足以引起普通消費者的注意，使普通消費者對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，誤認為此即是彼。在判斷相近似的外觀設計時，普遍采用的是設計要部比較法。
關于設計要部在外觀設計相近似判斷中的作用問題，目前有兩種觀點。一種觀點認為設計要部相同或相近似，不論產(chǎn)品的其他部分是否相同或相近似，均應當認定是相同或相近似的外觀設計。另一種觀點認為，只有在設計要部相同或相近似，且設計要部是產(chǎn)品外觀的主要部分或者雖不是產(chǎn)品外觀的主要部分但產(chǎn)品的整體外觀相同或相近似時，才能認定為相近似的外觀設計;如果設計要部在產(chǎn)品整體外觀中所占的比例很小，不足以影響產(chǎn)品整體外觀的辨認，不應當認定為相近似的外觀設計。筆者贊同第二種觀點。因為是否引起普通消費者混淆、誤認，是由兩種產(chǎn)品的整體外觀決定的，而是否構成設計要部取決于該外觀設計與公知在先設計的區(qū)別亦即外觀設計的獨創(chuàng)性，并不取決于該設計部分在整個產(chǎn)品外觀中占據(jù)的分量。如家具一類的大件產(chǎn)品，假設一個衣柜的外觀設計獲得了專利保護，其設計要部是門上的拉手，而被控侵權的衣柜只有拉手與其相同或相近似，其楊部分完全不同，普通消費者施以一般注意進行整體觀察時不致對兩種衣柜產(chǎn)生混淆，在這種情況下，如果我們認定兩種家具的外觀設計相近似，顯然是不合常理的，也是不公平的。
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